- 6 May. 2014
4 min
De lege ferenda.
Cu ceva vreme în urmă afirmam într-un material că experienta similară a tertului sustinător se cumulează cu cea a ofertantului, aducând precizările cuvenite. Plecam în afirmatia […]
Cu ceva vreme în urmă afirmam într-un material că experienta similară a tertului sustinător se cumulează cu cea a ofertantului, aducând precizările cuvenite.
Plecam în afirmatia mea de la o solutie dată de CNSC într-o contestatie asupra unui răspuns la o solicitare de clarificări formulată de o autoritate contractantă la următoarea întrebare:
“Potrivit fisei de date a achizitiei solicitati experienta similară, după cum urmează:
- Maxim 2 contracte de proiectare în domeniul A – în valoare cumulată de x lei
- Maxim 2 contracte de executie lucrări în domeniul A – în valoare cumulată de y lei
Vă solicităm să clarificati dacă cerinta referitoare la serviciile de proiectare poate fi îndeplinită în întregime de un tert sustinător, iar cerinta referitoare la executia de lucrări, în întregime, de către ofertant.
Răspunsul autoritătii contractante a fost:
“Potrivit Ordinului 509/2011, cerinta privind experienta similară poate fi îndeplinită în mod exclusiv fie de către tertul sustinător, fie de căre ofertant”.
Răspunsul redat mai sus a fost contestat, iar CNSC a admis contestatia respectivă, considerând, pe bună dreptate, că în fapt asistăm la 2 cerinte distincte, una privind experienta în servicii de proiectare, alta privind executia de lucrări. (decizia CNSC 3707/C11/4307/17.10.2012).
Bazându-mă pe această decizie a CNSC, decizie pe care am considerat-o logică, fundamentată pe principiile din domeniu achizitiilor publice si cu preponderentă pe ideea de acces nerestrictionat la o procedură de achizitie, am sugerat clientilor mei să ceară autoritătilor, atunci când intentionează, să participe la proceduri de achizitii în care experienta similară e formulată de maniera “mai multe-n într-una”, clarificări sau chiar să participe în maniera retinută de decizia CNSC, iar în măsura în care oferta lor ar fi respinsă, sa atace decizia autoritătii în fata CNSC, precedentul fiind creat.
Recunosc că reticenta a fost extrem de mare, cu atât mai mult cu cât la cele mai multe solicitări de clarificări răspunsul primit a fost similar celui de mai sus, respectiv:
“Conform Ordinului 509/2011 experienta similară a tertului sustinător nu se cumulează cu cea a ofertantului”.
Afirmatia rămâne corectă, în măsura în care să presupunem că cerinta din Fisa de date a achizitiei ar fi:
- Minim 1 – maxim 3 contracte de furnizare/prestare/executie în valoare de x lei.
În această ipoteză, din punctul meu de vedere, asistăm la o cerintă unică cu posibilitatea de a fi dovedită prin cumulul mai multor contracte, de aceeasi natură, însă în integralitate de tertul sustinător sau de către ofertant. Într-o atare ipoteză, singura posibilitate de a cumula o reprezintă participarea în asociere.
Reticenta a fost alimentată si de faptul că în situatia expusă mai sus, discutăm, fără dubiu, de 2 (două) tipuri de activităti, respectiv proiectare si executie. Rămăsese asadar să surpindem o situatie în care cerinta ar fi vizat numai un tip de activitate. Ceea ce s-a si dovedit, teoria de mai sus fiind dovedibilă, după cum urmează:
În măsura în care,cerinta din Fisa de date a achizitiei este formulată de maniera:
- Minim 1 contract de lucrări de instalatii de tip A – în valoare de X lei
- Minim 1 contract de lucrări de telecomunicatii de tip A – în valoare de Y lei
- Minim 1 contract de executie lucrări de tip B – în valoare de Z lei
- Minim 1 contract de executie lucrări de tip C – în valoare de W lei
atunci fiecare dintre enunturile de mai sus reprezintă o cerintă, fiecare în parte putând fi realizată de un tert sustinător si/sau de ofertant.
Afirmatia mea are în vedere si o nouă decizie, recentă, a CNSC, în care s-a contestat refuzul autoritătii de a accepta că experienta similară să fie îndeplinită pentru unele din subpunctele de mai sus de către tertul sustinător, iar o altă parte de către ofertant.
CNSC a admis contestatia si a dispus anularea răspunsului la solicitarea de clarificări, motivând că asistăm de fapt la cerinte distincte în cadrul experientei similare. (decizia CNSC 796/C3/851– 853-856/19.03.2014).
Dezbaterea îsi are izvorul în prevederile Ordinului 509/2011 ce contine, la data prezentă, următoarea reglementare: “Cerinta privind experienta similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur tert sustinător”.
Din păcate, asa cum este formulată prevederea, autoritătile contractante consideră că Ordinul nu distinge între situatia în care experinta similară este alcătuită dintr-o multitudine de subcerinte si situatia în care, experienta similară vizează, în mod unic, o activitate derulată anterior, indiferent de tipul contractului, respectiv de furnizare, servicii sau lucrări.
Plecând de la interpretările CNSC, de lege ferenda, Ordinul invocat ar trebui să aibă în vedere maniera în care, pe de o parte, autoritătile contractante au nevoie să formuleze cerinta referitoare la experienta similară, solicitând un cumul de activităti ce trebuie verificate pentru a stabili dacă un ofertant este în măsură să sustină viitorul contract, iar pe de altă parte nevoia ofertantilor de a participa la o procedură de achizitie publică în modul cel mai flexibil, toate variantele de ofertă independentă, asociere, ambele variante cu sau fără tert sustinător, să fie deopotrivă accesibile.
Prin urmare, curaj! Curaj unora să formuleze oferte în care să cumuleze modul de dovedire a experientei similare a ofertantului cu cea a tertului si în egală măsură, curaj autoritătilor contractante să declare admisibile astfel de oferte sau să răspundă constructiv unor solicitări de clarificare care ar viza o astfel de participare, căci ea este una deja recunoscută de CNSC, singurul aspect ce rămâne de clarificat este în mâna legiuitorului, respectiv revenirea asupra textului de lege.
Scris de
Diana Spinciu – trainer Extreme Training